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SC Cosit nº 79/2024 - Sociedades de Crédito Direto e tributação

Wed, 17 Apr 2024 17:35:51 GMT

A SC Cosit nº 79/2024 foi publicada no último dia 16 pela Receita Federal.

Traz aspectos relevantíssimos para as Sociedades de Crédito Direto - SCD em relação aos tributos PIS, Cofins, CSLL e IRPJ .

Leia aqui a Solução de Consulta completa .

Processo administrativo sancionador e demissão de empregados nas empresas estatais | Artigo | Boletim de doutrina e legislação nº 64 - TCE-PR

Wed, 20 Dec 2023 23:01:21 GMT

O artigo compõe a Parte II do livro "Direito Administrativo Sancionador nas Estatais" e foi recomendado no Boletim de Doutrina e Legislação nº 64, dez.23, do TCE-PR.

RESUMO: O trabalho visa oferecer uma reflexão a respeito da figura da demissão de empregados públicos no âmbito das empresas estatais, com especial atenção à figura do instituto da justa causa percebida das relações celetistas e traçando notas de diferenciação entre os regimes privado e estatal. Analisa, para tanto, a figura das empresas estatais perante o exercício de função, o regime de direito público e os empregados públicos admitidos por concurso público nas empresas estatais, a figura do processo administrativo e, ao fim, a figura da estabilidade dos servidores públicos em conflito com a demissão de empregados públicos.

POZZO, Augusto Neves Dal; GALIL, João Victor Tavares; KIKUCHI, Mayara Aguiar. Processo administrativo sancionador e demissão de empregados de empresas estatais . In: Coleção de direito administrativo sancionador: volume 5 direito administrativo sancionador nas Estatais / André Saddy; Diogo Alves Verri Garcia de Souza; Pablo Ademir de Souza, coordenadores. Rio de Janeiro: CEEJ, 2023.

Sumário: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/190771/direito_administrativo_sancionador_saddy.pdf

Acesse o Boletim de Doutrina e Legislação - Nº 64, dez. 2023 - TCE-PR:

https://www1.tce.pr.gov.br/conteudo/boletim-de-doutrina-e-legislacao-n%C2%BA-64-dez-2023/352216/area/249

'Pejotização' e planejamento tributário: o que ainda falta dizer?

Tue, 02 Aug 2022 18:38:22 GMT

Ao longo dos anos não foram poucos os questionamentos que o tema da "pejotização" sofreu no âmbito da Administração Pública (leia-se Carf) e no Poder Judiciário. Recentemente algumas relevantes posições vieram à luz e sua análise pode ser a inauguração de um novo questionamento sobre as antigas posições estabelecidas, ou pior, a manutenção daquelas que já existiam.

Passemos à norma. O artigo 129 da Lei nº 11.196/05 nasceu como uma dupla-hélice: de um lado é norma que reforça a permissão de liberdade do contribuinte organizar da melhor forma seus negócios; de outro proíbe o abuso da personalidade jurídica, consubstanciado na confusão patrimonial ou desvio de finalidade (CC, artigo 50). É norma permissiva e proibitiva ao mesmo tempo [1] .

Na biologia, a "dupla-hélice" é naturalmente associada à grande descoberta da forma do DNA, responsável por uma revolução tecnológica. E para que o DNA é uma dupla-hélice?

Primeiro, para aumentar a estabilidade das ligações de hidrogênio realizadas entre os famosos pares A-T e G-C, isto é, adenina com timina e citosina com guanina, com lembranças do ensino médio. Segundo, para que a substituição de uma das hélices possa levar a uma reprodução mais segura.

Voltemos ao Direito. Onde está a estabilidade (dupla-hélice) do artigo 129 da Lei nº 11.196/05? Onde está a segurança ao contribuinte em seguir os contornos da norma jurídica (rectius: reprodução da incidência)?

Poucos meses atrás, em março deste ano, o Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria, declarou a constitucionalidade do comentado artigo na ADC nº 66. E o fez por alguns fundamentos, quais sejam: 1) liberdade de iniciativa (CF, artigo 1º, inciso IV); e 2) liberdade econômica no exercício das atividades profissionais (CF, artigo 5º, inciso XIII e artigo 170, parágrafo único).

Porém, o voto da ministra relatora, Cármen Lúcia ressalvou que "a opção pela contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais descrita no artigo 129 da Lei n. 11.196/2005 não se sujeita à avaliação de legalidade e regularidade pela Administração ou pelo Poder Judiciário quando acionado, por inexistirem no ordenamento constitucional garantias ou direitos absolutos". Essa ressalva foi completada no voto-vista do ministro Dias Toffoli ao afirmar que "o artigo 129 da Lei nº 11.196/05, em sua parte final, prevê a observância do artigo 50 do Código Civil, o qual autoriza o Poder Judiciário a desconsiderar a personalidade jurídica em caso de abuso caracterizado, por exemplo, pelo desvio de finalidade".

A dupla-hélice para o Supremo Tribunal Federal poderia se sustentar na seguinte frase: "Poder até pode, dever é outra questão". Em poucas palavras, há a liberdade de organização negocial, porém essa liberdade encontra limite na confusão patrimonial e no desvio de finalidade da pessoa jurídica, sendo que, hoje, o desvio de finalidade se consubstancia legalmente apenas no intuito de lesar credores ou praticar atos ilícitos (CC, artigo 50, §1º, conforme redação da Lei nº 13.874/19), não se falando de simulação ou qualquer outra hipótese normativa, como o parágrafo único do artigo 116.

Muita coisa deveria ter mudado, mas não mudou. Dois são os posicionamentos do Carf posteriores ao julgamento da ADC nº 66 mais emblemáticos.

No primeiro, um avanço tímido com manutenção daquilo que já era conhecido e esperado [2] . O Acórdão nº 2202-008.531, de outubro de 2021, examinou a possibilidade de tributação na pessoa jurídica da atuação de advogado como árbitro. Nesse acórdão, considerando o julgamento da ADC nº 66, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara entendeu que houve prestação de serviço intelectual e personalíssimo, pois "a referência a prestação por pessoa jurídica, contida no art. 129 da Lei 11.196/05, concerne à existência de pessoa jurídica constituída para fins que englobem a atividade de prestação de serviços intelectual, aí incluídos os de caráter personalíssimo, de modo tal que se sujeite à legislação das pessoas jurídicas para fins previdenciários e fiscais" [3] .

Já no segundo houve desavanço — a jurisprudência está sempre a avançar sobre algo e, nesse segundo posicionamento, deu passos desfavoráveis ao contribuinte, na medida em que a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais manteve o entendimento de que o fato de artistas prestarem serviços personalíssimos e organizarem suas atividades por meio de pessoas jurídicas fraudaria ou simularia a real existência de contratos de trabalho [4] , com fundamento no artigo 50 do Código Civil.

Todo desavanço geral decorre de um desentendimento. Desvio de finalidade da pessoa jurídica ocorre se a constituição e utilização da pessoa jurídica lesar credores ou for utilizada para praticar atos ilícitos — este é o axioma decorrente do entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 66.

Porém, fato é que o Fisco não é um credor lesado, na medida em que há a possibilidade da terceirização da atividade-fim e — não obstante — há o direito fundamental da liberdade de organização dos negócios, ainda que isso implique em menor arrecadação aos cofres públicos. O interesse público primário está na organização e prosperidade dos negócios, e não na simples arrecadação (interesse público secundário).

Não nos parece que o fundamento da decisão esteja no artigo 50 do Código Civil, mas, sim, na seara do planejamento tributário abusivo e na ausência de propósito negocial para a organização dos negócios dos particulares. Esse é o segundo desentendimento na decisão da Câmara Superior que leva ao desavanço ocorrido.

Afinal, poderia se pensar na aplicação de todo arcabouço lógico do "propósito negocial" [5] para além daquilo que foi determinado pelo artigo 129 da Lei nº 11.196/05? Além da proibição de confusão e lesão de credores, deve ser considerada a inexistência de planejamento tributário abusivo?

Nos parece que sim, considerando que o artigo 129 não é um manto para acobertar quaisquer situações, mas toda cautela neste tema é pouca — e talvez esse seja o desafio após a ADC nº 66, saber quais são os limites da dupla-hélice de norma antielisiva e permissiva de planejamento tributário, que serão definidos no julgamento da ADI nº 2.446.

Por ora, ainda que tal ideia esteja presente na atual mentalidade do Carf de forma escondida, devemos lembrar que ninguém falou em abuso da personalidade jurídica na prestação de serviços e muito menos se trouxe à tona o famigerado "propósito negocial" em hipótese de planejamento tributário abusivo, que carece de qualquer previsão no ordenamento jurídico brasileiro, mas, sim, o único limite legal concebível ao artigo 129 da Llei nº 11.196 é o artigo 50 do Código Civil. A "dupla-hélice" nesse caso está mais para a desestabilizações das relações do que para sua reprodução segura, pois não são jurisprudencialmente claros os limites da atuação dos particulares na organização de sua vida civil.

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[1] Apenas, antes de adentrar à reflexão, lembremos sempre que qualquer serviço é prestado sempre pela pessoa natural, esteja ela numa relação jurídica contratual ou trabalhista — há, isto sim, a liberdade na escolha da relação jurídica, mas não há qualquer liberdade no fato natural da vida, pois quem presta não quer dizer em qual caixinha jurídica presta, sendo necessário distinguir o mundo fenomênico do mundo jurídico e compreender, ainda, de modo eles se interseccionam.

[2] No acórdão nº 9202-003.031 julgado pela Câmara Superior de Câmara de Recursos Fiscais.

[3] Voto do Conselheiro Ronnie Soares Anderson.

[4] Noticiado pelo Jota ( https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-mantem-cobranca-em-caso-de-contratacao-de-artistas-da-rede-globo-como-pjs-26102021 — acesso em 28.10.21).

[5] E que recentemente foi usado como "fundamento" no acórdão do REsp nº 1.925.025 —) SC julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.

ICMS-ST: Restituição é questão mal resolvida para alguns ramos varejistas

Mon, 27 Jun 2022 00:34:01 GMT

No direito quem erra o meio, erra o fim. Consequentemente, quem dá os meios, deve também dar os fins. Não faz sentido que se conceda um direito sem dar-lhe a efetividade para sua concretização. O fim das coisas é se realizarem.

A história já é conhecida por todos nós: no intuito de se facilitar a fiscalização do imposto sobre circulação de mercadorias — ICMS criou-se novo regime jurídico instituído pelo §7º do artigo 150 da Constituição da República.

Lá foram feitas duas afirmações a esta possibilidade: 1) a primeira pessoa que realizar operações com mercadorias deverá pagar o imposto (ICMS) pelas operações de outras segundas pessoas, sendo que o valor da venda será presumido pelo Estado; 2) a obrigação do Estado em restituir (pagar de volta) caso a segunda pessoa não realize a operação presumida .

Há, pois, três mandamentos. A norma jurídico-tributária que determina o pagamento do tributo pelo contribuinte (primeira e segundas pessoas que venderem a mercadoria). A norma administrativo-fiscal que obriga a primeira pessoa (substituto) a pagar pela segunda pessoa (substituída), presumindo-se ( iuris tantum ) que a segunda pessoa irá vender mercadoria [1] . A norma administrativa que obriga o Estado a restituir os valores se não ocorrer a presunção de venda pelo substituído.

Esta terceira norma — que não é tributária , mas sim administrativa — foi objeto de longas discussões pretorianas. Teve seu suposto fim com o julgamento do RE nº 593.849 (tema nº 201), no qual se definiu que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Esta interpretação do §7º do artigo 150 da Constituição criou um problema financeiro ao Estados: a restituição imediata e preferencial criaria grande problema de entrada de valores (decorrente de tributo e de obrigação administrativa) para posterior restituição de parte de valores. O caixa do Estados-membros é apertado, o valor que entra é o valor que está afetado à utilização pública. Movimentar o caixa em prol do contribuinte seria, pois, um martírio.

Daí as mais criativas e úteis soluções: a) permitir que o contribuinte substituído emita nota fiscal de restituição ao contribuinte substituto, que devolverá o valor e poderá tomar um crédito de ICMS; b) permitir apenas que o contribuinte substituído tome créditos de ICMS; e c) restituir em dinheiro num prazo razoável o valor arcado a maior.

Serão todas estas soluções constitucionais? Estarão abarcadas pela interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal do §7º do artigo 150 da CR?

Algo somente é constitucional ou não quando realiza corretamente o regime jurídico determinado pela Constituição. Simples: se a Constituição demanda "A", então "A" deve se realizar. Se "A" não ocorre, então sua não ocorrência ou ocorrência de outra forma é inconstitucional.

Na restituição do ICMS arcado a maior no regime da substituição tributária a interpretação vinculante é a de que o contribuinte substituído deverá ser restituído. Tudo o que versar sobre restituição esta abarcado por este mandamento (hipótese: ICMS-ST arcado a maior; consequência: restituição).

O que significa restituir? Significa devolver algo que foi tirado. Se o contribuinte puder aproveitar créditos de ICMS, ótimo, a solução é constitucional. Se não puder, que pena, é inconstitucional, pois contraria a interpretação vinculante do §7º do artigo 150 da CR.

É aqui que entra o caso do comércio varejista (contribuinte substituído) que possui a maior parte de todos os seus produtos recolhidos na forma do "ICMS-ST". Não há débitos de ICMS para serem compensados com créditos — é esta a sistemática adotada por alguns Estados como Mato Grosso do Sul [2] e Rio Grande do Sul.

É constitucional a solução de conceder créditos para quem sequer tem débitos ? Evidente que não , pois não há a concretização da restituição do ICMS [3] conforme a interpretação dada ao §7º do artigo 150 da CR. Esta solução inviabiliza os meios onde há o direito.

Fato é que nem todas as criativas soluções ao fluxo de caixa do Estado-membro são plenamente constitucionais, face ao regime jurídico de restituição existente e, claro, a lógica do mundo — quem dá os fins, dá os meios. Ou, no ensinamento de Rui Barbosa, a Constituição não dá com a mão direita para tirar com a esquerda.

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[1] "A substituição tributária é um fenômeno jurídico que decorre da coexistência de duas normas de conduta de natureza diversa e inconfundível: uma — a norma jurídica tributária , que determina, em seu consequente, a obrigação de, a título de tributo, o contribuinte entregar certo valor em dinheiro ao Estado-Fiscal (representado pelo substituto tributário, mero agente arrecadador) dele retire certa importância; outra — a norma jurídica administrativo-fiscal , que determina, em seu consequente, a obrigação de o substituto tributário (que atua como órgão meramente arrecadador) entregar (repassar) ao Estado o dinheiro recebido ou retido do contribuinte (Queiroz, Luís Cesar de Souza. Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 238)".

[2] Decreto estadual nº 15.484/20.

[3] Este foi o entendimento da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "O artigo 25-C, II, do RICMS, na redação trazida com o Decreto Estadual nº 54.308/18, ao prever a transferência, sem limitação temporal (período ou períodos seguintes), de créditos de ICMS, derivados do excesso do preço estimado e aquele efetivamente praticado, na substituição tributária para a frente, quando evidenciada a impossibilidade de compensação, por inexistirem débitos de ICMS, implica desnervar direito à restituição, levando a que se assegure a efetiva restituição, seja em pecúnia, seja por transferência de crédito, sob pena de se transformar em quimera" (TJRS, agravo de instrumento nº 0027844-51.2019.8.21.7000, relator desembargador Marcelo Bandeira Pereira, 21ª Câmara Cível, julgado em 27.3.19).